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      馬小紅:藏身于浩瀚史籍中的“罪刑法定”
      2019年08月05日 09:35 來源:檢察日報(2019年7月31日) 作者:馬小紅 字號

      內容摘要:

      關鍵詞:

      作者簡介:

        近代“罪刑法定”的原則包括兩個基本的含義,即“法無明文規定不為罪”與“法無明文規定不處刑”。這個原則近代以來風靡全球,為世界絕大多數的國家認可并確立為刑法的基本原則。我國刑法也規定“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”罪刑法定強調嚴格依法定罪的宗旨在于防止法官罪行擅斷,以保護人權。

        但是,作為一種思想與人們對公平正義理想的追求,罪刑法定并不是近代才出現的,更不是西方傳統所獨有的。其實,儒家所強調的斷獄得其“平”,法家強調的“一斷于法”都含有罪刑法定的因素。尤其儒家經典將歷代斷獄的有益經驗總結為“與其殺不辜,寧失不經”“疑罪從赦”等,更是體現了罪刑法定的因素。法家的“一斷于法”雖然就思想而言,也有罪刑法定的意思,但由于其將刑罰置于了“萬能”的境地,不僅造成了立法的困境,而且在實踐中也常常會發生輕罪重判及無罪罹刑的狀況。漢代以后,法家思想受到批判,而儒家用刑以“平”的思想得以確立。與學界通識有點不同的是,儒家思想的確立并沒有削弱人們對罪刑法定的追求,反而為中國古代的罪刑法定注入了豐富的元素。

        以儒家為本的中國古人“罪刑法定”的出發點似乎較我們現代保護人權來得更“實在”和“人文”一些:“實在”表現在古人的罪刑法定目的直截了當,就是為了防止冤獄;“人文”則強調斷獄者要心存憐憫,體恤民情,以德禮教導民眾,使民眾遠離犯罪。這種警惕冤獄與寬仁的儒者之心在班固撰寫的《漢書?刑法志》中體現得淋漓盡致。班固以“向隅而泣”的典故告誡統治者要警惕冤獄的發生,因為一樁冤獄會破壞整個社會的和諧氣氛。班固說:“古人有言:‘滿堂而飲酒,有一人向隅而悲泣,則一堂皆為之不樂。’譬猶一堂之上也,故一人不得其平,為之悽蒼于心。”大意是,如果一家人都在飲酒歡樂,但有一個人面墻而悲泣,那么一屋子的人都會為之不樂。一個仁義的君主統治天下,對于天下的蒼生,就如同家長之于家庭成員,只要有一樁冤獄發生,也應該心有凄然不安。班固繼續用孔子的話告誡統治者,要謹慎用刑,尤其對于死刑應慎之又慎。懲罰是手段而不是目的,立法用刑的目的不是為刑而刑,恰恰相反,用刑的目的在于“省刑”,甚至在于“刑措不用”。《漢書?刑法志》這樣說道:“孔子曰:‘古之知法者能省刑,本也;今之知法者不失有罪,末矣。’又曰:‘今之聽獄者,求所以殺之;古之聽獄者,求所以生之。’與其殺不辜,寧失有罪。”大意是:“孔子說:‘古代熟知法律的人知道用刑的目的在于減少犯罪,少用刑,這是用刑的根本目的;而現在熟知法律的人為的只是用刑罰懲罰犯罪,這不是用刑的根本,而只是用刑的枝節問題。’又說:‘現在斷獄的人在量刑定罪時往往重判,必欲置人死地而后快;古代斷獄的人則對罪犯心存憐憫,希望能保全他們的性命。’用刑原則應該是寧愿漏判有罪之人,也不要冤殺無罪之人。”

        盡管在中國古代的司法實踐中也有諸多不如人意之處,與罪刑法定相對的罪行擅斷也并不罕見,但古人對罪刑法定的追求也不曾間斷。晉代律學家劉頌上疏,期望“律法斷罪,皆當以法律令正文;若無正文,依附名例斷之;其正文、名例所不及,皆勿論。”大意是:量刑定罪應當依據法、律、令的正文;如果正文沒有規定,則按照名例律的原則判處;如果正文、名例都沒有規定,則不為罪。“其正文、名例所不及,皆勿論”與“法無明文規定不為罪”是何等的相似!古人的堅持也并非毫無成效,距今約一千四百年的《唐律》中赫然出現了這樣的條款:“諸斷罪皆須具引律、令、格、式,違者笞三十。”即:定罪必須引用律、令、格、式,違反者,判斷獄官笞三十之刑。斷罪必須引法律條文、以法為據是對法官法律知識與觀念的考驗,也是對罪行擅斷的限制。

        對罪行擅斷的限制不只存在于立法中,在中國古代浩瀚的史籍中,司法實踐的案例可以隨手拈來。讓我們看一下《后漢書?郭躬傳》的記載。郭躬出身于法律世家,他的父親郭弘是州郡職掌斷獄聽訟的“決曹掾”(官職名稱),史家稱他“斷獄至三十年,用法平。”他所斷的案子,涉案人員無論是被釋放還是被判刑,都心服口服,沒有喊冤者。“仁者壽”——這位判案公允“積有陰德”的老者一直活到了九十五歲才離世——在古人眼中這是上天對斷獄心存仁義悲憫之心的人的莫大獎賞。郭躬則子承父業,深諳儒家心存悲憫、“疑罪從赦”的斷罪之道,對法無明文規定的言行予以赦免,對可輕可重的案件從輕發落。東漢明帝永平年間一位名叫秦彭的武將作為副帥隨主帥竇固出擊匈奴。秦彭與竇固兵分兩路,各自安營扎寨。秦彭在沒有請示主帥竇固的情況下,依據軍法而處死了一位下屬,竇固以為這是擅權之舉,上奏朝廷,請求處秦彭極刑。明帝召集朝臣公卿議處此事,郭躬以深諳法律的原因也被詔入朝。朝臣公卿幾乎一邊倒地以為竇固所奏有理,應該處秦彭“專擅”之罪。而郭躬認為:“依據法律,秦彭有權斬殺下屬。”明帝反問道:“在征伐的過程中,軍隊中的一切都要聽主帥的命令,秦彭是一名副帥,手中也沒有可以處決死刑的斧鉞(權力),難道他可以不經過主帥的同意專擅殺人嗎?”郭躬則根據法律分析道:“征伐中的軍隊一切聽從主帥之命,是指主帥親自所率領的將士而言。而秦彭的情況有別于此。秦彭單獨率領一支軍隊行動,雖然沒有主帥的斧鉞,但也持有證明身份的棨戟。征伐的過程中,戰況瞬息萬變,獨自率領軍隊的將領無法事事先稟告主帥,更何況漢制規定‘棨戟即為斧鉞’。所以,根據法律,秦彭無罪。”明帝以為郭躬的分析有理,因此而判秦彭無罪。《漢書?郭躬傳》還記載了郭躬所判的另一疑案。也是明帝永平年間,有兄弟兩人共犯殺人罪,但斷獄者分不清誰是主犯。案件上報到朝廷,明帝以為,兄弟共同殺人,在分不清主次的情況下應該將兄長判為主犯重判,因為兄長負有教導弟弟的職責,兩人共犯殺人罪,顯然是“兄不訓(教導)弟”的緣故。中常侍孫章在宣讀詔書的時候將重判兄長誤說成重判兄弟兩人,尚書因而上奏,彈劾孫章“矯制”,罪當腰斬。明帝又詔郭躬,詢問他的意見。郭躬認為,對于孫章的這一行為,應該判處罰金。明帝不解,反問:“孫章矯詔殺人,難道就只判罰金?”言下之意是處罰太輕。郭躬依據法律分析:“法令規定,犯罪分為故犯和誤犯兩種情況。誤犯從輕。孫章傳錯了詔令,應該屬于‘誤’,按法律規定應該從輕發落。”明帝仍有疑惑,說道:“孫章與那殺人的兄弟兩人是同鄉。因此,我懷疑他是故意傳錯諭旨,以報私仇。”郭躬再次為孫章申辯道:“周公開辟的大道像磨刀石一樣的平坦(‘周道如砥’,即公平),像離弦的箭一樣筆直(‘其直如矢’,即正直)。孔子也說過君子不能心存惡意地揣測別人的言行(‘君子不逆詐’)。君主應該效法上天,公平正直,量刑時要以法律和事實為依據,不要妄加揣測而牽強附會。”明帝贊嘆道:“善。”郭躬與明帝間的問答,充滿了與“罪刑法定”原則相通的精神。對孫章傳錯諭旨的行為,郭躬心存仁厚地認為是“誤”而不是“故”,“誤”應從輕判處。他反對明帝主觀臆測,認為“君子不逆詐”,無證據證明孫章是“故”,那么就只能從輕認定為“誤”。其實,值得一起贊揚的還應該有明帝那種從諫如流的胸懷,面對臣子引經據典的批評,能給予真誠的肯定和采納。難怪史家以戰國曾子的話來盛贊郭躬與明帝斷獄是“哀矜勿喜”。

        在中國古代如郭躬一樣的執法者并不匱乏,因為主流思想及價值觀認可的循吏基本都是主張“疑罪從赦”或者“從無”的。宋人鄭克編寫的《折獄龜鑒》,將“釋冤、辨誣”作為刑獄的頭等大事,放于首篇、次篇,可見古人對定罪量刑的審慎。如果我們不是人為地去劃分古代近代的區別,不是過分地將古代法與近代法對立,就不難發現古代法律與現代法律的相通之處,甚至可以在現代法律中注入古人的智慧,使現代法律的內涵更加合理與豐富。比如,通過學習古人的罪刑法定,我們可以為現代的罪刑法定注入新的內容,可以在制約權力的同時,強調法官的自身修養,因為哀矜勿喜的仁者之心與保護人權的罪刑法定確實有著異曲同工之妙,兩者兼具更有利于罪刑法定原則的實施。

      作者簡介

      姓名:馬小紅 工作單位:中國人民大學法學院

      職稱:教授

      轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:賽音)
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